案情简介

某公司筹备期间，为开展业务，向刘某发出录用通知书，注明合同期限一年，试用期两个月。刘某于2016年11月30日入职，岗位为业务总监。公司于2016年12月15日在工商行政管理部门注册登记。2017年1月5日，刘某与公司签订劳动合同，合同约定期限为2016年12月15日至2017年11月30日，并约定试用期两个月，自2016年12月15日至2017年2月14日止。同时，劳动合同承认刘某在筹备期间的工作时间，对筹备期间权利义务予以承继。

2017年6月，刘某辞职。2017年9月，刘某提起劳动争议仲裁，认为双方约定劳动合同期限不足一年，试用期却约定为两个月，系违法行为，要求公司赔偿违法约定试用期的赔偿金，即试用期满后一个月工资15000元。

公司认为，劳动合同承认申请人筹备期间的工作时间，也即合同期限为一年，约定试用期两个月符合法律规定。

争议焦点

这份劳动合同是否存在违法约定试用期的问题，与两个焦点问题相关：双方究竟约定了多长的劳动合同期限？双方实际履行了多长的试用期？

焦点分析

笔者认为，公司与刘某约定的劳动合同期限为一年，理由为：

筹备期间的公司聘用劳动者，劳动者接受用人单位的用工管理，从事的工作属于公司的业务范围，由单位发放工资，符合劳动关系的实质性特点。筹备期间用人单位未取得用工主体资格，如果用工关系在公司成立前终止，一般不会认定为劳动关系；但其用工行为如果延续到用人单位成立之后，筹备期间的权利义务应当由成立后的单位继承，用工时间应连续计算。在实践中，劳动者要求将筹备期间的工作时间计算为本单位工作年限的，也应得到支持。

从合同约定也可以认定双方劳动关系应当从刘某入职之日起计算。筹备期间因不符合主体资格，可以不订立劳动合同，但用工行为持续至成立以后，应当在成立之日起一个月内签订。本案中，当事人订立的劳动合同中明确约定“承认刘某在筹备期间的工作时间，对筹备期间权利义务予以承继”，即公司承认刘某在筹备期间的工作时间，并认可为本单位的工作年限，即该合同期限覆盖筹备期间。

而且，从录用通知书中也可以看出当事人约定劳动合同期限为一年。公司向刘某发出的录用通知书注明合同期限为一年，试用期两个月，刘某于2016年11月30日入职，合同终止之日为2017年11月30日，刚好一年时间。

因此，笔者认为，在试用期问题上，双方约定试用期为两个月不违反法律规定。但由于劳动合同对试用期截止日期的约定违法，双方实际履行的试用期为两个半月，属于违法履行试用期半个月的情形，公司应支付刘某赔偿金半个月工资7500元。理由如下：

约定试用期两个月符合法律规定。如前所述，刘某与公司约定的合同期限为一年，即从2016年11月30日至2017年11月30日，按照《劳动合同法》规定，合同期限1年以上不满3年的，试用期不超过两个月。刘某与公司的录用通知书和合同中均注明“试用期两个月”，故双方约定试用期两个月符合法律规定。

但在实际计算时，试用期应当从入职之日起算。试用期是指用人单位与劳动者为相互了解、选择而约定的考察期。由于入职之时，用人单位和劳动者存在不了解不熟悉状况，处于“陌生”阶段，试用期既是用人单位对劳动者是否符合录用条件的“试用”期限，也是劳动者适应、了解用人单位的熟悉期间。入职一段时间后再约定试用期，有违常理，不符合逻辑。因此，试用期应当从入职之时起计算。具体到本案，公司发出的录用通知书也明确试用期为两个月，可以看出刘某自入职开始就进入试用期，也可以认定公司对刘某的“考察期”自2016年11月30日起开始。

试用期应当依法履行。刘某与公司约定劳动合同期限为一年，录用通知书和合同中均约定试用期为两个月，因录用通知书和劳动合同中的试用期约定一致，试用期应包含筹备期间的试用期，那么刘某的试用期期限本应认定为2016年11月30日至2017年1月30日止。但双方劳动合同中约定试用期为2016年12月15日至2017年2月14日，等于延长了刘某的试用期，违法约定了半个月试用期，刘某也已实际履行。根据《劳动合同法》第83条，违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。刘某试用期满后月工资为15000元，公司需支付刘某违法约定试用期的赔偿金7500元。

最终，仲裁委认定刘某与公司约定的劳动合同期限为一年，试用期两个月，从刘某入职之日起计算；公司违法约定试用期半个月，且已经实际履行，裁决某公司支付刘某违法约定试用期的赔偿金7500元。（湖南省长沙市劳动人事争议仲裁院 刘伟 阮叶兰）