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本栏目主持人：鲁志峰

案情：

孟某于2018年4月1日入职某餐饮公司，双方签订了为期2年的劳动合同，其中试用期为3个月。双方的劳动合同中还约定，孟某在试用期的工资为每月4500元，试用期满后的工资为每月5000元。

2019年6月3日，孟某向公司递交辞职，其理由为试用期超过法律规定。随后他申请仲裁，要求公司支付一个半月的工资作为经济补偿，支付5000元作为超过法律规定试用期限的赔偿金，按试用期满后的工资标准支付多履行的一个月试用期的工资差额500元。

那么，当试用期期限违反法律规定时，劳动者可以主张哪些权利？

点评：

《劳动合同法》第十九条规定，劳动合同期限1年以上不满3年的，试用期不得超过2个月。本案中，餐饮公司与孟某签订的劳动合同期限为两年，试用期本来不得超过2个月，实际却多履行了一个月试用期。

《劳动合同法》第八十三条明确规定：“用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。”根据上述规定，本案中，餐饮公司应当向孟某支付试用期满后的一个月工资5000元作为赔偿金。

但是，对于劳动者因用人单位违法约定试用期而辞职，能否获得经济补偿，以及超过法定试用期，能否按试用期满后的工资标准要求补差的问题，法律并未作出明确规定。

首先是经济补偿的问题。《劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：(一)未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；(二)未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形……”《劳动合同法》第四十六条规定，劳动者依照《劳动合同法》第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。在《劳动合同法》第三十八条的“特定违法情形”中，有一个兜底式条款，即“法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形”。那么，其中是否包括因试用期期限违法而辞职呢？

《劳动合同法实施条例》第十八条规定：“有下列情形之一的，依照劳动合同法规定的条件、程序，劳动者可以与用人单位解除固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同或者以完成一定工作任务为期限的劳动合同……（八）用人单位以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使劳动者在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；（九）用人单位在劳动合同中免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；（十）用人单位违反法律、行政法规强制性规定的……”上述条款中的第（八）（九）（十）项，是《劳动合同法实施条例》相对于《劳动合同法》第三十六条、第三十七条、第三十八条新增加的三种辞职情形，即都是在用人单位存在违法行为的情况下法律赋予劳动者的辞职权。换言之，这三种情形都属于劳动者的被动或被迫辞职情况，应当属于《劳动合同法》第三十八条所称的“法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形”，劳动者有权获得经济补偿。劳动者因试用期期限违法而辞职显然不属于上述第（八）（九）项规定的情形，那它是否属于第（十）项，即“用人单位违反法律、行政法规强制性规定”而迫使劳动者辞职的情形呢？

回答这一问题，必须对“强制性规定”进行分析。强制性规定又叫强制性规范，它包括效力性强制性规范和管理强制性规范（或取缔性规范）。所谓效力性强制性规范，指法律及行政法规明确规定违反了这些禁止性规定将导致合同无效或者合同不成立的规范；或者是法律及行政法规虽然没有明确规定违反这些禁止性规范后将导致合同无效或者不成立，但是违反了这些禁止性规范后如果使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的规范。所谓管理强制性规范或取缔性规范，指法律及行政法规没有明确规定违反此类规范将导致合同无效或者不成立，而且违反此类规范后如果使合同继续有效也并不损害国家或者社会公共利益，而只是损害当事人的利益的规范。最高人民法院《关于适用〈合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条规定：“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’是指效力性强制性规范。”这也就是说，违反效力性强制性规定的，属于违反法律、行政法规强制性规定，而违反管理强制性规范并不属于违反法律、行政法规强制性规定。换言之，在法律未明确规定的情形下，用人单位违反管理强制性规范的，劳动者据此辞职，不能获得经济补偿。

根据《劳动合同法》第十七条，关于试用期的约定属于劳动合同的可约定条款，而不是必备条款。因此，试用期约定即使违法，也并不损害国家利益和社会公共利益，更不会导致劳动合同的无效。因此，用人单位违法约定试用期，属于违反管理强制性规范。劳动者据此辞职，不宜获得经济补偿。

至于劳动者能否因超过法定试用期而按试用期满后的工资标准要求补差的问题，笔者认为，答案也是否定的。《劳动合同法》第二十条虽然规定“劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准”，但法律并不禁止“试用期内工资等于试用期满后工资”，也不禁止“试用期满后工资低于试用期内工资”，因此劳动者因试用期过长而要求工资补差同样没有法律依据。

因此，本案中，孟某的经济补偿以及工资补差请求，仲裁委应予驳回。