《劳动合同法》第39条第2项规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度的可以解除劳动合同。不过，适用该条款的前提是规章制度的制定程序及内容不违反法律规定。商晔（化名）所在公司公示其规章制度时将该制度的制定者为另外一家企业。因此，他认为公司没有相应的规章制度。

2020年11月，公司依此规章制度按照严重违纪解聘商晔。商晔认为，公司的做法缺乏事实及制度依据，属于违法解除劳动关系，应当向他支付经济赔偿。公司辩称，其公示的规章制度虽然落款为其他单位，但该单位系公司控股股东，二者的规章制度内容是完全一致的，可以作为处分违纪行为的依据。

法院认为，公司通过QQ群向商晔送达的《考勤管理制度》与其提交的《考勤管理制度》落款单位名称不一致，在此情况下，公司依据《考勤管理制度》认定商晔违纪并辞退商晔的做法缺乏制度依据。结合查明的案情，二审法院于1月26日判决公司向商晔支付赔偿金等16万余元。

没打卡未必是旷工 员工质疑违纪事实

2017年12月1日，商晔与公司签订了期限至2021年11月30日的劳动合同。该合同约定其的岗位是总经理助理，工资标准为13000元，执行综合工时制度。

2020年11月12日，公司向商晔发出解除劳动关系通知书。该通知载明：“你2020年8月有3天上下班没打卡，有8天只打1次卡。2020年9月，你有3天上下班没打卡，有16天只打1次卡。2020年10月，你仍然有4天只打1次卡。因你3个月来未就缺卡事项办理补卡申请说明，依据《考勤管理制度》第5条规定，认定你在上述期间存在3次旷工，决定即日起解除你的劳动合同。”

商晔说，他工作期间通过钉钉打卡记录考勤，考勤周期为上月26日至当月25日。公司称其旷工时间是2020年8月3日、8月28日、8月31日、9月1日、9月7日、9月28日，依据是2020年7月26日至2020年11月12日每日统计表。

商晔不认可打卡记录的真实性，理由是公司每月月底进行考勤汇总并制作相应考勤表，考勤表制作完成以后需要让每位员工就缺卡的事实及缺卡的原因进行说明。对于8至10月的考勤记录，他进行了签字确认，签字内容为忘记打卡，但公司并没有拿出来，而是另行制作了考勤记录表。

商晔说，因工作性质特殊，他需要随时跟随公司法定代表人张某外出，回公司时间不固定，因此存在缺卡的情况。为此，他提交邮件截图及附件《公司周例会会议纪要》，证明他参加了2020年8月3日、9月7日、10月12日的周例会。随后，公司前台接待陈某把会议纪要发给包括他在内的参会人员。因他被踢出朋友圈，所以没有原件。

此外，商晔提交的与张某的微信聊天记录显示，2020年8月28日上午张某问他在哪儿？他说在公司五层，张某要求其吃完饭就下来，之后又向他发送了位置。8月31日，张某让他将其房间的茶具洗一下，他回复茶具已经洗好。2020年9月1日上午，商晔告知张某已经到达，张某让他过去找张某。9月27日，张某向他发送培训通知，他问几个人去。9月29日下午，他表示已经接上邵处长。9月30日上午，张某问他在哪里，他说睡过头了，刚到公司。10月15日，张某安排他去机场接独董林某。

综上，商晔否认自己存在旷工的事实。

制度公示违反程序 法院确认公司违法

劳动争议仲裁机构审理本案时，商晔主张公司违法扣除其2020年10月工资5917.24元，要求补足差额。公司称扣除工资的原因是商晔缺勤且未按规定少提交4份工作周报，根据《考勤管理制度》应处罚款400元。

针对商晔提交的证据，公司辩称，相关会议纪要中没有商晔发言内容，也没有商晔签字，故不认可证明目的。公司对微信聊天记录的真实性均认可，但认为8月28日的记录不能证明是为公司办公。8月31日、9月1日的记录与工作无关。9月27日只是分享了一个文件，9月28日、9月29日、9月30日的记录不能证明商晔在办公事。10月15日当天是缺勤打卡，剩余时间提没提供劳动不清楚。

公司提交《考勤管理制度》、QQ群聊天截图，证明商晔在企业QQ群中可以看到《考勤管理制度》。该制度第5条规定，员工上下班忘记打卡，应当填写补卡申请，向主管上级说明情况，并得到审批认可，无此填报将视同缺勤。未经批准无故缺勤者扣减当月薪资，当月累计旷工3次以上者，按严重违纪解除劳动合同。另外，各部门员工应向部门主管每周提交周报，1次不交周报者罚款100元。

商晔不认可《考勤管理制度》的真实性，QQ群中的《考勤管理制度》落款是另外一家企业。公司提交的《考勤管理制度》落款虽是本单位，但不能证明其主张。

经审理，仲裁裁决公司为商晔出具离职证明、补发2020年10月工资3158.6元、支付违法解除劳动合同赔偿金99000元。

商晔和公司均不服该裁决结果，起诉至一审法院。

一审法院认为，公司解除与商晔的劳动合同的制度依据为《考勤管理制度》，但其通过QQ群向商晔送达的《考勤管理制度》与其提交的《考勤管理制度》落款单位名称不一致，在此情况下，公司依据《考勤管理制度》解除与商晔劳动合同缺乏制度依据，不予支持。

关于商晔是否存在旷工行为，一审法院认为，根据公司全额发放商晔2020年7月26日至9月25日工资，并结合商晔被张某安排各种工作之情况，可以认定公司主张商晔在该期间存在旷工依据不足。另外，根据商晔与前台陈某的聊天记录可以确认其9月28日提供实际劳动的事实，因此公司以旷工为由解除与商晔的劳动合同缺乏事实依据。

综上，一审法院经核算判决公司给付商晔2020年10月被扣发的工资5227.59元、违法解除劳动合同赔偿金163920元，各项合计169147.59元。

关联企业连续用工 员工工龄累计核算

公司不服一审法院判决，向二审法院上诉称，其制度公示虽然存在瑕疵，但两家公司存在关联关系，相关制度规定是完全一样的，在商晔已经实际执行该制度的情况下，一审法院认定公司违法解除劳动关系属于事实认定错误，应当予以纠正。再者，原审将商晔在关联公司的工作年限计算在本单位，属于认定事实不清，适用法律错误。

商晔称其于2016年3月24日入职关联企业，后因业务调整，该企业于2017年12月1日将其业务与人员全部转移至全资子公司，即现在他任职的公司。因此，在计算经济补偿金时，应当合并计算二关联公司的工作年限。为此，他提交了与关联企业签订的劳动合同、个人所得税纳税清单等证据。公司认可该事实，但称商晔与关联企业签署了解除劳动关系协议，不存在被派往本单位工作的情形，不应合并计算工作年限。

根据庭审查明的事实，二审法院认为，商晔属于非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，且关联企业未向其支付经济补偿金，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第46条规定，商晔要求将在关联企业的工作年限合并计算为在公司的工作年限于法有据，一审法院予以支持并无不当，一审法院核算的违法解除劳动合同赔偿金的数额亦无不当，应当予以确认。

鉴于一审判决认定事实清楚，适用法律正确，二审法院判决驳回公司上诉，维持原判。

（据劳动午报消息 劳动午报记者赵新政）