本期四个案例提醒劳动关系双方，依法用工、依法维权，是从源头上防范劳动争议风险、维护和谐稳定的劳动关系的上策。

员工试用期内怀孕遭解雇 用人单位严重违法应担责

案例：

今年2月11日，王女士入职某公司，担任网页设计的工作。在她入职时，公司告诉她，员工的试用期为1到3个月，在此期间公司不缴纳社保费；如果一切顺利，最晚在5月份公司就会与她签订劳动合同、缴纳社保费。4月13日，王女士发现自己怀孕了，她本着坦诚沟通的原则，主动向领导报告自己怀孕的情况，希望公司提前为她缴纳社保费，因为生育期间需要用到生育保险。没想到，她却被公司告知解除劳动关系。

来源：央广网4月20日

评析：

《劳动合同法》第十条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。因此，用人单位与劳动者约定试用期，也应当依法签订劳动合同，缴纳社会保险费。本案中，王女士所在公司未签订劳动合同、随意约定试用期，也没有为她缴纳社会保险费，其行为本身已经违反法律规定。

《妇女权益保障法》第二十七条规定，任何单位不得因结婚、怀孕、产假、哺乳等情形，降低女职工的工资，辞退女职工，单方解除劳动（聘用）合同或者服务协议。《劳动合同法》第二十一条规定，在试用期，除劳动者有该法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。而且《劳动合同法》第四十二条规定，女职工在孕期、产期、哺乳期的，用人单位不得依照该法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同。

据此，在试用期内，除有证据证明三期女职工存在不符合录用条件、严重违反规章制度、欺诈公司等《劳动合同法》第三十九条规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。本案中，该公司无法证明王女士试用期不符合录用条件，王女士自身也无违纪行为或给公司造成损害，仅因王女士怀孕，公司就与其解除劳动关系，属于恶意使用试用期、随意解除劳动合同的行为，构成严重违法。因此，王女士可以要求公司承担违法解除劳动合同的后果，即继续履行劳动合同或依法支付违法解除劳动合同的赔偿金。

以末位淘汰为由 解除合同涉嫌违法

案例：

近日，几家知名企业进行末位淘汰的新闻引发关注：某上市公司、著名教育培训机构创始人向高管接连发布多封公开信，宣布要实行末位淘汰制，执行每年5%至10%左右的人员淘汰率；某互联网公司集团也宣布，2019年将末位淘汰10%的副总裁级别以上的高管。

来源：《人民政协报》4月9日

评析：

末位淘汰制是指用人单位根据本单位的工作目标，结合各个岗位的实际情况，制定具体的考核指标体系对员工考核，并依据考核结果对得分靠后的员工予以淘汰的管理制度。近年来，我国一些企业实行末位淘汰制，甚至将其写入规章制度或劳动合同中，由此引发的劳动争议逐渐增多。

需要注意的是，用人单位制定规章制度应当符合法定程序、内容合法有效。所以，即使将末位淘汰制写入规章制度，也不意味着用人单位可以据此单方面解除劳动合同。

《劳动法》《劳动合同法》等明确限定了用人单位单方解除劳动合同的条件。因此，用人单位单方解除劳动合同应当符合法定情形，其解除情形包括过失性解雇、无过失性解雇和经济性裁员等，但不包括末位淘汰。其中，根据《劳动合同法》第四十条规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。劳动者考核居于末位，不一定属于不能胜任工作，也可能是因考核方式等各种因素处于所在团队末位。但凡存在考核，总会有人居于末位，不能将这种情况直接等同于“劳动者不能胜任工作”。即使能够证明考核居于末位的劳动者确实不胜任工作，用人单位也应先对其进行培训或者调整工作岗位。只有劳动者经培训或调整工作岗位后仍不能胜任工作的，用人单位才能依法解除劳动合同。

在司法实践中，曾陆续出现过因末位淘汰制引发劳动争议，最终用人单位败诉的案例。比如，最高人民法院指导案例第18号——中兴通讯（杭州）有限公司诉王鹏劳动合同纠纷案，就明确了用人单位不能仅因劳动者在考核中居于末位等次而单方解除劳动合同。此外，根据《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》，用人单位在劳动合同期限内通过末位淘汰或竞争上岗等形式单方解除劳动合同，劳动者可以以用人单位违法解除劳动合同为由，要求用人单位继续履行劳动合同或者支付赔偿金。

人事主管未签劳动合同 责任在谁

案例：

沈某2018年4月入职某企业，任人事主管。5个月后，沈某从公司离职，后申请劳动争议仲裁、提起诉讼，要求企业支付他未签订劳动合同的另一倍工资等。对于为何没有签订劳动合同，企业辩称，沈某作为公司人事主管，管理公司员工关系事项。企业与其他员工都签订了劳动合同，唯独沈某例外，企业认为是沈某利用人事主管的职权，恶意不与企业签订书面劳动合同。企业提供的由沈某编制并经过民主程序生效的《员工手册》明确规定，新入职人员由行政人事部负责签订劳动合同的工作。最终，仲裁和法院均没有支持沈某的诉求。

来源：《中山日报》4月30日

评析：

关于不订立书面劳动合同的法律责任，《劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。《劳动合同法实施条例》第五条规定，自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。

本案中，根据《员工手册》规定，除了沈某以外，该公司并没有其他人员负责签订劳动合同的工作。沈某作为人事主管，有责任代表或提示企业与包括自己在内的公司员工签订劳动合同。因此，双方没有签订劳动合同，属于沈某失职或利用职权恶意维权，企业不与其签订劳动合同的说法不应被采信，沈某应承担失职的法律后果，无权要求支付另一倍工资。

非全日制用工 工作时间有限定

案例：

张某于2018年3月1日到甲公司从事保洁工作，双方未签订书面劳动合同，甲公司也未为张某缴纳任何社会保险费。张某每周周末休息2天，工作日每天10时到15时进行保洁。银行账户记录显示，甲公司每月10日前后向张某支付“服务费”。后张某提出仲裁申请，要求甲公司支付未签订劳动合同的另一倍工资等。甲公司则主张双方为非全日制用工关系，可以不用签订劳动合同。经过仲裁及法院审理，双方被认定为全日制用工劳动关系，张某的请求得到支持。

来源：《工人日报》5月1日

评析：

非全日制用工形式突破了传统的用工模式，适应了用人单位灵活用工和劳动者自主择业的需要，已成为促进就业的重要途径。为了更好地保持非全日制用工形式的灵活性以促进就业，《劳动合同法》规定非全日制用工双方当事人可以订立口头协议，且不得约定试用期，任何一方都可以随时通知对方终止用工，用人单位提出终止的，不支付经济补偿。

但同时，为了防止用人单位以非全日制用工之名来掩盖全日制用工的实质，《劳动合同法》也对这一用工形式提出了限制。根据《劳动合同法》第六十八条，非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。该法第七十二条规定，非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。在立法实践中，也有一些地方法规对非全日制用工劳动争议的处理提出了具体要求。例如，江苏省高级人民法院《关于审理劳动人事争议案件的指导意见(二)》第九条规定，用人单位与劳动者未订立书面劳动合同，用人单位主张双方为非全日制用工关系的，应由用人单位对其主张负举证责任。

司法实践中，工作时间是判定非全日制劳动关系是否成立的重要因素。本案中，张某每周周末休息2天，工作日每天10时到15时进行保洁，超过了非全日制用工的工作时间，应视为全日制用工。

本案启示用人单位，应该强化考勤管理，严格按照法律规定的工作时间安排非全日制劳动者工作。

（北京航空航天大学 乔博娟）