连续签订两次固定期限劳动合同后，劳动者是否一定掌握续签无固定期限劳动合同的主动权？

《劳动合同法》中关于无固定期限劳动合同最具争议性的一个条款，也就是《劳动合同法》第14条第2款第3项规定的应当订立无固定期限劳动合同的第三种情形：连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有该法第39条和第40条第1项、第2项规定的情形，续订劳动合同的，如果劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。在实践中因这个条款的适用引起的争议并不少见。

那么，怎样理解这个条款呢？笔者认为，可以从以下几个方面考虑：

第一，连续订立两次固定期限劳动合同，订立次数从什么时候开始计算？

例如以下这个案例：

2006年1月1日张三入职A公司，与公司签订了一份劳动合同，合同期限为从2006年1月1日起至2008年12月31日止。2008年12月15日，A公司与张三续签了一份劳动合同，合同期限为从2009年1月1日起至2011年12月31日止。2011年12月下旬，张三提出，因双方连续订立了两次固定期限劳动合同，要求订立无固定期限劳动合同。这个案例中，张三是否有权提出这个要求呢？

《劳动合同法》第97条规定，该法第14条第2款第3项规定连续订立固定期限劳动合同的次数，自该法施行后续订固定期限劳动合同时开始计算。因此，《劳动合同法》实施之前，也就是2008年1月1日以前签订的固定期限劳动合同，是不列入次数计算的。所以，张三不符合“连续订立二次固定期限劳动合同”这个条件，A公司可以不与张三签订无固定期限劳动合同。

第二，连续订立了两次固定期限劳动合同，如果劳动者没有《劳动合同法》第39条和第40条第1项、第2项规定的情形，劳动合同到期时，劳动者提出要求订立无固定期限劳动合同，单位能不能选择不订立无固定期限劳动合同，而是终止劳动合同？也就是说，连续订立两次固定期限劳动合同之后，单位还有没有终止劳动合同的主动权？

对此问题，司法实务中，有两种处理意见。

绝大多数地区的地方立法的处理意见是，第二次固定期限劳动合同期满，劳动者只要提出续订劳动合同，并且要求订立无固定期限劳动合同，单位就应该与劳动者订立无固定期限劳动合同。也就是说，当劳动者提出订立无固定期限劳动合同的时候，单位没有终止的主动权。

这是因为，《劳动合同法》的立法理念是为了解决劳动合同短期化的问题，在劳动者已经连续签订了两次固定期限合同、付出了劳动，且在工作期间能够胜任单位工作的情形下，单位和劳动者签无固定期限劳动合同是合理的。

还有某地区的地方立法认为，第二次固定期限劳动合同期满，劳动者提出签订无固定期限劳动合同，如单位不同意续订的，则单位有权不予续订并通知劳动者合同期满终止。也就是说，单位有终止的主动权。这一地区立法的处理逻辑是：法条的前后文意思，应当是指前两次固定期限劳动合同到期后，双方决定再次续签劳动合同的，劳动者提出要求，则应当订立无固定期限劳动合同。如单位明确表示不愿意与劳动者续订劳动合同的，则因双方缺乏续订劳动合同的合意，劳动合同终止；劳动者即使单方提出签订无固定期限劳动合同，也因不符合应当订立无固定期限劳动合同的条件而无法达到目的。

第三，如果不是连续订立两次固定期限劳动合同，而是连续3次、4次或者更多次固定期限劳动合同，还符合“连续订立二次固定期限劳动合同”这个情形吗？这种情况下，劳动者提出要求订立无固定期限劳动合同，单位能不能选择不订立无固定期限劳动合同，而是终止劳动合同？

绝大多数地区的地方立法提出，第1次、第2次，是连续两次；连续3次、4次，一样是连续2次，以此类推。所以，只要是连续签订了两次以上固定期限劳动合同的，不管是第几个连续，都符合“连续订立二次固定期限劳动合同”的情形。这种情况下，劳动者提出要求签订无固定期限劳动合同，单位应当签订无固定期限劳动合同，不能终止。

也有极少数地区的立法规定，仅在第3次订立劳动合同时双方达成续订合意的前提下，劳动者有权要求签订无固定期限劳动合同。如劳动者放弃要求，不管后面再连续订立多少次固定期限劳动合同，劳动者都不能再要求订立无固定期限劳动合同。但如果按照这一逻辑处理，劳动者主动要求续订无固定期限劳动合同的权限实际上形同虚设。（广东华途律师事务所 冼武杰）