案情：

袁某是某文化公司员工，2015年到该公司工作。双方的劳动合同约定：乙方（员工）连续旷工3天，或一年内累计旷工5天的，甲方（单位）有权解除劳动合同，且无须支付经济补偿金。

自2017年2月20日起，袁某在未履行任何请假手续的情况下，连续3天未到单位上班，构成了旷工。公司依据劳动合同约定于2017年2月27日解除了双方的劳动合同。但是袁某认为，公司的规章制度并未规定旷工多久单位可以解除劳动合同，单位依据劳动合同约定解除双方劳动关系，属于违法解除，因此要求单位支付违法解除劳动合同的赔偿金。

那么，规章制度未规定，用人单位可以依据劳动合同约定解除违纪职工的劳动合同吗？

点评：

《劳动合同法》第39条第1款规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。据此，用人单位解除违纪职工的劳动合同需要具备两个条件：一是劳动者出现了违纪、违法或不符合职业操守的行为；二是该行为在规章制度中达到了可以被解除劳动合同的程度。但是，实践中，由于某些用人单位的制度不健全，并未在制度中规定员工出现哪些违纪行为时可以解除劳动合同，那么用人单位可否依据劳动合同约定的条款解除劳动者的劳动合同？

对于这一问题，主要有两种观点：一种观点认为，《劳动合同法》及其配套法规并未赋予用人单位依据劳动合同约定解除违纪职工的权利，因此，仅有劳动合同约定但是没有规章制度规定的，用人单位不得解除违纪职工的劳动合同；第二种观点则认为，劳动合同作为双方约定权利义务的体现，只要约定内容不违法，可以作为解除违纪职工劳动合同的依据。

笔者赞同第二种观点。首先，法律并未禁止约定劳动合同的解除条款。《劳动合同法》第17条规定：“劳动合同应当具备以下条款：（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；（三）劳动合同期限；（四）工作内容和工作地点；（五）工作时间和休息休假；（六）劳动报酬；（七）社会保险；（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。”根据上述规定，劳动合同中除必备条款外，允许存在“约定条款”。因此，用人单位与劳动者在劳动合同中就违纪行为作出约定解除条款，与法律并不冲突。

其次，劳动合同本身也能具备规章制度的有效条件。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第19条规定：“用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。”根据上述规定，有效的规章制度应当具备三个条件：一是制定程序合法。根据《劳动合同法》第4条，涉及劳动者切身利益的规章制度应当经职工代表大会或者全体职工讨论后，经与工会或者职工代表平等协商确定方可执行。二是内容合法。规章制度不得违反法律、法规的强制规定，也不得与国家政策相冲突。三是要向劳动者进行公示或告知。而劳动合同也基本具备了上述三个特征。《劳动合同法》第3条规定：“订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。”其中劳动合同内容合法性原则正好与规章制度内容合法性相一致，而平等自愿、协商一致原则即与规章制度制定的民主程序相呼应，也表明其内容已经为劳动者所知悉。

最后，合法有效的规章制度是契约自由原则的体现，因此从某种程度上看，其法律效力比规章制度还要高。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第16条规定：“用人单位制定的内部规章制度与集体合同或者劳动合同约定的内容不一致，劳动者请求优先适用合同约定的，人民法院应予支持。”根据上述规定，当劳动合同与规章制度不一致时，劳动合同的效力高于规章制度。这也就是说，哪怕规章制度有规定，都不影响执行合同约定内容。

本案中，文化公司虽然在规章制度中未规定“劳动者连续旷工三天单位可解除劳动合同”，但是双方订立的劳动合同中作出了相应约定，因此，在袁某连续旷工达到3天的情况下，公司依据劳动合同约定解除劳动合同，应当得到支持。