为因应我国灵活就业现象日益增多的社会现实， 立法机构在 《劳动合同法》 中的第五章第三节专门规定了非全日制用工的有关定义和内涵。 这些法律规定有利于维护灵活就业人员的合法权益。 但近年来的劳动争议表明， 劳动关系双方对非全日制用工的法律规定仍存在认识上的误区。 本期的 “实务” 栏目即以一个案例为代表， 探讨非全日制用工的若干关键因素。

【案例简介】

王某， 女，48岁， 于2013年7月30日应聘某餐馆从事洗碗工作。该餐馆当日发给王某一份录用通知，其中载明： 洗碗工岗位的录用条件是身体健康、 工作勤快和动作麻利； 自2013年8月1日起试用两个月， 试用期小时工资8元，转正后小时工资9元； 每天工作4小时 （13时至15时， 20时至22时），每周可休息1天。

2013年9月30日， 该餐馆发给王某一份继续试用的通知， 继续试用的期限也为两个月。 2013年11月30日， 餐馆以王某动作不麻利多次摔破碗而不符合录用条件为由， 通知自2013年12月1日起辞退王某。王某不服该辞退决定， 提出仲裁申请，要求裁决餐馆继续安排其工作，并要求裁决餐馆按小时工资14元的标准， 补发2013年8月1日至2013年11月30日期间的工资差额。

餐馆则辩称王某的要求没有任何依据，其在试用期内辞退王某是合法的， 所支付给王某8元/小时的工资标准，也超过按本地企业职工月最低工资1320元折算的7.59元/小时的工资， 是合法的。 另查明，2013年8月至2013年11月期间，餐馆所在地区企业职工月最低工资为1320元， 非全日制用工人员的小时最低工资标准为14元。

【分析】

本案双方关系是非全日制用工关系。 《劳动合同法》 第68条规定， 非全日制用工， 是指以小时计酬为主， 劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过4小时， 每周工作时间累计不超过24小时的用工形式。 本案中， 该餐馆安排王某每天工作4小时， 每周可休息1天。 因而王某的日工作时间和周工作时间未超过上述非全日制用工的时间标准， 据此可确定争议双方是非全日制用工关系。

在此背景下， 如何看待该案中劳资双方的诉求？ 其实， 双方的见解都存在片面的地方。

首先， 关于试用期方面， 《劳动合同法》 第17条、 第19条等法条有包括但不限于以下与试用期有关的规定： 用人单位与劳动者可以约定试用期， 同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期， 试用期包含在劳动合同期限内。 这些规定都是针对全日制用工关系的一般规定。 《劳动合同法》 就非全日制用工关系是否可约定试用期方面有特别规定， 其中第70条明确规定，非全日制用工双方当事人不得约定试用期。

本案中， 双方的关系是非全日制用工关系， 因此， 餐馆不得与王某约定试用期。 既然不能约定试用期， 也就不必考虑餐馆是否与王某签订了劳动合同、 是否将试用期约定在劳动合同期限内， 也不必考虑餐馆对王某延长试用期的相关情况。 综上， 餐馆有关试用期的主张无效。

其次， 关于解除或终止劳动关系方面，根据 《劳动合同法》 第39条规定， 劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的， 用人单位可以解除劳动合同。 用人单位适用该法律解除劳动合同时， 应当具备以下条件： 双方关系是全日制用工关系， 建立劳动关系时双方约定了试用期和录用条件， 劳动关系解除时劳动者仍处于试用期间且被证明不符合录用条件。 除具备上述条件外， 用人单位还须按法定程序事先将解除理由通知工会。

但本案中双方是非全日制用工关系， 《劳动合同法》 第71条针对非全日制用工关系的终止用工问题， 特别规定非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工； 终止用工时， 用人单位不向劳动者支付经济补偿金。 正是有该特别规定， 本案不能适用前述有关全日制用工关系中用人单位单方解除劳动合同的法律规定。 换言之， 该餐馆无需考虑试用期、 录用条件等情况， 可以不表明辞退的理由是王某动作不麻利多次摔破碗，即可随时通知王某终止用工。 因此， 王某无权要求该餐馆继续安排工作。

最后， 关于工资下限方面。 该餐馆发出的录用通知载明试用期小时工资8元和转正后小时工资9元。 这两个标准虽均超过根据本地区企业职工月最低工资1320元所折算的小时工资7.59元的标准， 但并不能说明是合法的。

为防止有些用人单位滥用非全日制用工侵害劳动者合法权益， 政府规定非全日制用工的小时最低工资标准高于按月最低工资标准折算的小时工资。 原劳动部 《最低工资规定》 第5条规定， 最低工资标准一般采用月最低工资标准和小时最低工资标准的形式， 月最低工资标准适用于全日制就业劳动者， 小时最低工资标准适用于非全日制就业劳动者。 《最低工资规定》 第6条进一步明确规定， 确定和调整小时最低工资标准， 应在颁布的月最低工资标准的基础上， 考虑单位应缴纳的基本养老保险费和基本医疗保险费因素， 同时还应适当考虑非全日制劳动者在工作稳定性、 劳动条件和劳动强度、 福利等方面与全日制就业人员之间的差异。 从该规定看， 非全日制用工的最低小时工资明显高于按照月最低小时工资折算的小时工资的标准。 基于以上原因， 《劳动合同法》 第72条规定，非全日制用工小时计酬标准不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准。 因此， 该餐馆支付给王某的小时工资虽然高于按照本地区企业职工月最低工资折算的小时工资， 但大大低于本地区非全日制用工的最低小时工资， 违反了法律法规的有关规定。 王某要求该餐馆按14元/小时的标准补发工资差额，符合法律规定。（周建明 福建省厦门市劳动争议仲裁院）