肖竹

为进一步维护新业态劳动者劳动权益，中央多部门联合下发了多个指导性意见，包括人社部、发改委等八部门共同印发的《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》（以下简称《指导意见》）、中华全国总工会印发的《关于切实维护新就业形态劳动者劳动保障权益的意见》（以下简称《意见》）、市场监管总局等七部门共同印发的《关于落实网络餐饮平台责任切实维护外卖送餐员权益的指导意见》（以下简称“维护外卖送餐员权益指导意见”）、交通运输部等七部门共同印发的《关于做好快递员群体合法权益保障工作的意见》（以下简称“快递员权益保障意见”）等。上述文件的密集出台，标志着我国对新业态劳动者的权益保障正式进入规范与制度建设阶段，对上述文件的解读与理解，并为未来的制度建构与完善提供指引应是当前理论与实务界的重要工作。

新就业形态三种情形需进一步合理解释与明确适用

此次八部门共同印发的《指导意见》，将新就业形态分为“符合确立劳动关系”“不完全符合确立劳动关系”以及“个人依托平台自主开展经营活动、从事自由职业等”三种情形。有学者将其解读为我国劳动法律体系向“劳动三分法”转型。从文件规范目的看，划分出“不完全符合确立劳动关系”类型是为了在现有劳动法律体系下，对确认劳动关系有难度的平台劳动者赋予相应的、部分的劳动保障权益提供制度接口和逻辑依据，但这三种情形所对应的劳动保障权益应如何理解与解释，值得进一步探讨与明确。

首先，对三类情形下的就业人员文件均以“新就业形态劳动者”统称，扩展了传统劳动关系中的“劳动者”外延。《指导意见》在第二部分“健全制度，补齐劳动者权益保障短板”和第三部分“提升效能，优化劳动者权益保障服务”分别规定和赋予了劳动者消除就业歧视、最低工资和支付保障、休息休假、劳动安全卫生、基本养老医疗保险、职业伤害保障、协商与申诉，以及职业介绍、技能培训、社保经办、社会公共服务等不同层次的保障性权益。从可适用范围来看，第三部分中的各项权益保障措施对三类劳动者均可适用，但第二部分规定的劳动权益，从其“补短板”的基本思路和所规定的劳动权益内容来看，应不适用于处于劳动关系、享受劳动权益保障的劳动者，但适用于其他两类，还是仅针对适用“不完全符合确立劳动关系”情形的劳动者，文件并未明确说明。

具体而言，对于最低工资和支付保障制度，文件明确指向“不完全符合确立劳动关系”情形的劳动者；休息、劳动定额及法定节假日更高的合理报酬显然不适用于民事关系中的劳动者；基本养老、医疗保险应实现对所有灵活就业人员的全覆盖，企业对“不完全符合确立劳动关系”情形的劳动者根据自身情况参加相应的社会保险，负有引导和支持的责任；对出行、外卖、即时配送、同城货运等行业组织开展平台灵活就业人员职业伤害保障试点，平台企业应当按规定参加。值得注意的是，“维护外卖送餐员指导意见”以及“快递员权益保障意见”并未对三类劳动者进行区分，而是各自针对行业特点，就最低工资与劳动报酬、休息休假等权益提出更有针对性与具体性的要求。而在反就业歧视、劳动安全卫生、民主协商与申诉处理上，对三类劳动者均有适用的必要与意义，如新《安全生产法》对平台经济等生产经营单位的安全生产义务规定，就并不与是否存在劳动关系相关联；而在民主协商与入会方面，《指导意见》在第二和第四部分都规定了集体协商的内容，全总印发的《意见》也涵盖了所有“新就业形态劳动者”。

由此可见，《指导意见》对新就业形态三种情形的分类并未明确对应相应的劳动权益配置，目前出台的各行业性、部门性指导意见亦未在所谓“三分法”的思路下列举权利和规范义务。事实上，这种基于“三分法”的类型化权益保障与义务要求也并不现实，必须要结合具体行业特点具体构建与实施。“劳动三分法”的制度初心应是将原本无法为劳动法体系所涵盖的劳动者纳入劳动法律保障范围，并赋予其相应的劳动权益与保障，其可以作为解决新业态劳动者权益保障问题的一种思路或者路径，但将其确立为劳动法律体系的基本构成并进行“三分”的制度规则设计则具有较大的理论困境、制度障碍与实践风险，需要解决“三分”的标准与界限，特别是“不完全符合确立劳动关系”的司法裁判适用问题，以及规则化的劳动权益配置和保护水平问题，并需警惕“类劳动关系”泛化和对传统用工领域产生辐射效应的风险。

劳动者权益保障责任及工作机制需进一步细化落地与协调配合

尽快建立劳动关系界定规则，解决平台用工“去劳动关系化”问题。平台用工类型繁多，个案差异大，希望通过类型化一揽子解决用工关系属性界定不切实际。“劳动三分法”必须以甄别“隐蔽雇佣”的劳动关系确认程序为前提，首先要解决平台用工利用第三方及“合作”协议实现“去劳动关系”的问题。《指导意见》强调要“根据用工事实认定企业和劳动者的关系”，应避免以外观“类型化”直接划定“不完全符合确立劳动关系”或排除劳动关系；针对平台用工对劳动关系认定的“人格”“经济”“组织”从属性标准进行要素式列举，并避免因“符合确立劳动关系”的认定标准过高而不适当扩大“不完全符合确立劳动关系”的涵盖范围。

进一步明确平台企业对劳动者的权益保障责任。《指导意见》对通过第三方用工时平台应承担的权益保障责任进行了框架性的规定，“维护外卖送餐员权益指导意见”和“快递员权益保障意见”依据行业特点对平台责任予以进一步细化。下一步，应对平台企业对间接用工中劳务派遣企业的选择及监督义务，以及采取外包等其他合作用工方式中劳动者的哪些权益受损害需要平台承担责任，平台基于何种法理承担责任以及承担何种责任等，进一步予以明确。

明确与协调劳动者集体协商、民主管理与入会规则。《指导意见》提出，工会或劳动者代表提出协商要求的，企业应当积极响应，并提供必要的信息和资料。规定若能在日后落地与细化，亦能推动集体协商制度的进一步完善。全总印发的《意见》对协商内容予以具体说明，并规定了《指导意见》并未涉及的“督促平台企业通过职工代表大会、劳资恳谈会等民主管理形式听取劳动者意见诉求”的民主管理内容。在入会方面，《指导意见》和《意见》均有涉及，未来应就新就业形态劳动者入会的组织基础、组织方式、入会渠道、入会服务、经费保障等方面进行深入研究、积极规范。

以大数据为基础实现对平台企业用工的动态监管。《指导意见》提出，将保障劳动者权益纳入数字经济协同治理体系，建立平台企业用工情况报告制度。平台建构的巨大数据链中包含海量用工数据信息，是用工事实最真实与直观的反映，也是劳动者权益监测最直接的数据信息来源。未来，应考虑畅通政企数据流通，在合理界定平台用工数据商业秘密与公共数据属性的基础上，建立政企数据接口，通过工作时间、报酬给付等核心数据监测平台用工实际，实现动态监管，从而为平台劳动者系统性劳动权益的维护提供依据。

（作者为中国劳动关系学院法学院副院长、教授）