基本案情

黄某于2015年5月1日入职H公司，担任总经理职务，双方签订有期限为3年的劳动合同，年薪120万元。根据公司章程，黄某作为公司总经理，行使的职权包括全面主持公司的生产经营管理工作。2017年3月13日，公司召开了董事会并形成了董事会决议，决定因公司发展需要，解聘原总经理黄某，聘任艾某为公司总经理。2017年3月22日，H公司向黄某下达解除劳动合同通知。黄某申请仲裁，主张H公司系违法与其解除劳动合同，请求继续履行双方的劳动合同。

审理结果

仲裁委认定H公司属违法解除劳动合同，但裁决驳回黄某继续履行劳动合同的请求，向其释明可另行主张违法解除劳动合同的赔偿金。

争议焦点

黄某与H公司之间的劳动合同是否适合继续履行。

焦点分析

《劳动合同法》第48条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照该法第87条规定支付赔偿金。这一法条中注明支付赔偿金有“劳动合同已经不能继续履行”这一类情形，但未进行进一步说明或规范，因此也就造成在裁审实践中出现自由裁量的差异化。

基于此类案件在实践中的认定差异，各地都有一些地方法规对此予以界定。

比如，2017年北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会《关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答》第9条对“劳动合同已经不能继续履行”，明确了主要包括以下情形：用人单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销，或者用人单位决定提前解散的；劳动者在仲裁或者诉讼过程中达到法定退休年龄的；劳动合同在仲裁或者诉讼过程中到期终止且不存在《劳动合同法》第14条规定应当订立无固定期限劳动合同情形的；劳动者原岗位对用人单位的正常业务开展具有较强的不可替代性和唯一性（如总经理、财务负责人等），且劳动者原岗位已被他人替代，双方不能就新岗位达成一致意见的；劳动者已入职新单位的；仲裁或诉讼过程中，用人单位向劳动者送达复工通知，要求劳动者继续工作，但劳动者拒绝的；其他明显不具备继续履行劳动合同条件的。但同时也明确，劳动者原岗位已被他人替代的，用人单位仅以此为由进行抗辩，不宜认定为劳动合同无法继续履行的情形。

本案中，仲裁委在认定双方是否有继续履行劳动合同的必要时，就是参照了上述标准，并从以下两个方面进行考虑：

第一，黄某的职务为公司总经理，负责主持公司的生产经营管理工作，属公司高管。黄某所在的岗位，客观上要求劳动关系双方要在互信的基础上才能达到良好的工作效果。H公司通过召开董事会的方式对黄某作出撤职、解除劳动合同的决议，黄某亦因此申请了劳动争议仲裁，双方的行为意味着劳动者与用人单位之间的矛盾较为激烈，双方信任的基础已经动摇，即使黄某通过法律途径恢复劳动关系，也很难再恢复双方的互信关系。

第二，黄某作为公司总经理，全面掌握公司的运营管理情况，该岗位对于公司的正常运营具有不可替代性以及唯一性，而H公司已通过董事会聘用了新任总经理，新任总经理已经到岗主持工作。即使黄某回到公司，也无法再回到原岗位工作，而双方对于黄某在享受同等工资待遇的前提下就任公司其他职位也难以达成一致，双方继续履行劳动合同的客观条件亦不存在。

因此，基于上述考量，综合判断，最终仲裁委认定劳动合同无法继续履行。

延伸思考

用人单位违法解除劳动合同后，劳动合同是否能够继续履行，应按照具体案情具体分析。

为了减少当事人诉累，笔者建议，在立法实践中，可以考虑解决以下两个问题：

第一，在支付赔偿金和继续履行的适用上，可以通过立法优先适用赔偿金，如双方有特殊情况再考虑适用继续履行。在地方立法中，由列举“不适用继续履行的情形”变为列举“适用继续履行的情形”。

第二，在考虑是否适用“继续履行”的问题上，应该区分普通劳动者和特殊劳动者。例如患病劳动者、“三期”劳动者、工伤劳动者、接近退休年龄劳动者，再就业难度较大，如提出继续履行劳动合同，应倾向于支持。（北京市朝阳区劳动人事争议仲裁院 孙京）