“外卖小哥”因工时过长辞职 能否索要经济补偿

案例：

刘某是一家餐饮配送公司的“外卖小哥”。2017年7月，他因每天的工作时间超过12小时且没有固定休息日向公司辞职，并要求经济补偿，遭拒后提起劳动争议仲裁。

配送公司主张，刘某的日常工时制度为不定时工作制。他在休息期间接单配送，是为了增加个人收入的自愿行为。但该公司并未提交经批准实行不定时工作制的有关证据。

仲裁委支持了刘某要求经济补偿的请求。公司不服，提起诉讼，被驳回。

来源：《工人日报》2018 03-27

评析：

根据我国法律规定，用人单位在劳动合同中约定劳动者适用不定时工作制，必须经过人社部门审批。在司法实践中，未经审批的不定时工作制约定违反了法律的强制性规定，侵害了劳动者的休息权，会被认定为无效。

在用人单位任意约定不定时工作制并被认定为无效的前提下，劳动者的工作时间是否超时，应参照标准工时制来分析。

在标准工时制下，依据我国《劳动法》和其他法律规定，劳动者每日工作不超过8小时，平均每周工作时间不超过40小时，且用人单位应保证劳动者每周至少休息一日。如用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后，可以延长工作时间，一般每日不得超过1小时；因特殊原因需要延长工作时间的，在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过3小时，每月不得超过36小时。

按照《劳动合同法》第38条第1款第6项和《劳动合同法》第46条第1款规定，用人单位存在法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形的，劳动者可以解除劳动合同，并获得经济补偿。

《劳动合同法实施条例》第18条规定：“有下列情形之一的，依照劳动合同法规定的条件、程序，劳动者可以与用人单位解除固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同或者以完成一定工作任务为期限的劳动合同……（十）用人单位违反法律、行政法规强制性规定的……”

结合上述法律，当用人单位严重违反法律的强制性规定时，劳动者有权提出解除劳动合同并获得经济补偿。

具体到本案，因刘某“每日工作超过12个小时”，且该公司未能举证已获批实行不定时工作制，刘某可以以用人单位违反《劳动法》关于加班的强制性规定为由要求解除劳动合同，其主张经济补偿应予支持。

劳动者职位晋升 用人单位可否再次约定试用期

案例：

2012年，李某进入A公司工作，与A公司签订了期限为2012年10月至2014年10月的劳动合同，工作内容为业务销售。因李某销售业绩良好，合同到期前一个月，公司通知李某，称将与其续签劳动合同，并升任其为某区市场主管。同时，公司称，按公司规定，晋升职务的人员必须接受3个月的试用期，故在续签劳动合同时要与他约定3个月试用期。李某虽然觉得有些不妥，但考虑到日后的职业发展，还是同意了。

由于市场情形不好，李某负责的销售区域业绩一直不太好，甚至出现滑坡。于是，在试用期满前，公司以李某在试用期内表现不符合录用条件为由，与其解除劳动合同。李某不服，申请劳动争议仲裁，要求公司支付违法解除劳动合同的赔偿金。仲裁委经审理后支持了李某的仲裁请求。

来源：《劳动新闻》2018 03-14

评析：

《劳动法》第21条规定，劳动合同可以约定试用期，最长不超过6个月。《劳动合同法》第19条规定，同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。以上规定可以看出，员工与公司原则上只能约定一次试用期。也就是说，在同一劳动关系存续时期，内部岗位的调动、续订劳动合同、职位晋升都不应成为再次约定试用期的理由。

《劳动合同法》第83条规定：“用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。”

具体到本案，A公司与李某再次约定试用期，属于违法约定试用期；在违法约定的试用期期限内，以李某不符合录用条件为由解除劳动合同，属于违法解除劳动合同，需支付赔偿金。同时，李某还可以要求公司支付违法约定试用期的赔偿金。

半年未签劳动合同 如何确认劳动关系

案例：

包某通过网络应聘到一家旅游公司工作，但是双方并没有签订书面劳动合同。公司与包某约定月工资标准为3000元，每月1日通过银行转账方式支付上一自然月工资。包某在公司干了半年，而后被公司解雇。

包某提出仲裁申请，要求公司支付未签订书面劳动合同二倍工资差额、解除劳动关系的经济补偿。公司认为，包某应聘时还是一名在校学生，并不是《劳动法》规定的“劳动者”，所以不与其签订合同的做法并不违法，双方也不存在劳动关系。包某则表示自己在投简历时还是学生，但是入职公司时已经毕业。包某就其主张提供了毕业证、学籍证明予以佐证。

仲裁委裁决支持了包某的请求。公司不服，向法院提起诉讼。法院认定包某入职公司时符合劳动关系的主体资格，驳回了公司的请求。

来源：《滨海时报》2018 03-20

评析：

根据相关法律，尚未毕业的在校生因不具备劳动关系中劳动者的主体资格，故其与实习单位之间因实习、勤工俭学等原因建立的用工关系不属于劳动关系，不能签订劳动合同，发生争议时不适用《劳动法》及《劳动合同法》。

但具体到本案，包某举证自己入职公司时已经毕业，符合劳动关系主体资格。同时，双方均认可的银行卡交易记录显示，在近半年期间公司每月1日向包某支付一笔3000元的报酬，支付时间呈现周期性、支付金额具有固定性，符合工资的基本支付特征，且与包某所述入职时间、工资标准、工资发放周期相符；公司也认可包某的主要工作内容。由此可以认定，包某在公司的安排下提供劳动，而包某提供的劳动属于公司的业务组成部分，且每月获得固定劳动报酬。此情形下，应视为双方建立劳动关系，公司应与之签订劳动合同；否则，应承担相应的法律责任。因此，包某的请求得到仲裁委和法院的支持。

公司不保障劳动安全 员工可否辞职索赔

案例：

2016年7月25日，王某入职A公司担任电工，公司安排李某担任王某的电工操作监护人，但李某没有电工操作资格证书。2017年9月21日，王某以公司违反《劳动合同法》第38条规定，未提供劳动保护为由提出解除劳动合同，并要求公司支付经济补偿。

该公司所在地的电力行业协会的相关规范强调，电工行业须实行工作监护制度，监护人的安全技术等级应高于操作人。

仲裁委认为，参照行业规定，A公司在明知李某没有电工操作资格的情况下，安排其对王某的电工操作进行监护，该安排的确对单位用电安全和王某人身安全造成隐患，属于未提供劳动保护，故裁决支持王某的请求。

来源：《劳动午报》2018 03-27

评析：

本案的争议焦点在于：劳动保护的概念及界定，以及由行业协会出台的行业规范是否具有法律效力。

劳动保护是指用人单位为了防止劳动过程中的安全事故，采取各种措施来保障劳动者的健康与生命安全的措施。国家制定相应的法律和行政法规、规章，对劳动保护作出规定，用人单位也应制定相应的劳动保护规则。

就我国现行法律明文规定而言，行规行约有一定的法律效力。我国《合同法》第62条规定：“质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。”这表明，行业协会制定的行业质量标准可以适用于具体行业领域。因此，行业质量标准中涉及保护劳动者健康与生命安全的，应作为该行业普遍适用的有效的劳动保护规范。

本案中，该公司所在地区的电力行业对电工工作监护制度作出了明确规定，应作为电工劳动保护的有效参照。该公司在明知李某没有电工操作资格的情况下，安排其对王某的电工操作进行监护，该安排的确对单位用电安全和王某人身安全造成隐患，违反了行业标准中的劳动保护规范，应视为用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件。根据《劳动法》及《劳动合同法》的相关规定，此种情形下，劳动者可以解除劳动合同，而用人单位应当向劳动者支付经济补偿。（兰台律师事务所 赖玥）