劳动保障法律的立法内涵，在于用各项标准规范劳动者劳动和企业用工的全过程，在于坚持依法保护劳动者合法权益和维护用人单位生存发展并重。在这些原则面前，对任何“钻空子”的行为都应坚决抵制。本期的四个案例即体现了这一点。

以末位淘汰为由单方解除劳动合同违法

案例：

2014年3月，彭某进入重庆某公司，任招商专员，双方签订了书面劳动合同。2016年2月，公司以末位淘汰制为由，解除了与彭某的劳动合同。彭某先申请仲裁，后又向法院起诉，要求公司支付违法解除劳动合同的赔偿金。

来源：《人民法院报》6月22日

评析：

所谓“末位淘汰”，是指工作单位根据自身总体目的和具体岗位目标，设定一定的考核指标体系，以此为标准对员工进行考核，根据考核结果先后次序淘汰位于末端的员工。尽管末位淘汰在一定程度上发挥了优胜劣汰的激励作用，但如果企业在签订劳动合同时擅自增加有关末位淘汰的条款，则违反法律的相关规定。因为劳动者排名“末位”并不等同于《劳动合同法》第40条规定的“不能胜任”，劳动者绩效考核排名居于末位也不代表其不具备完成岗位任务的基本能力。

2016年11月，最高人民法院公布的《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》明确规定，用人单位在劳动合同期限内通过“末位淘汰”或“竞争上岗”等形式单方解除劳动合同，劳动者可以以用人单位违法解除劳动合同为由，请求用人单位继续履行劳动合同或者支付赔偿金。

本案中，该公司仅以末位淘汰为由解除与彭某的劳动关系，属于违法解除劳动合同，应当支付赔偿金。

当然，认定“末位淘汰”解除劳动合同属于违法，并不等于限制用人单位的用工自主权。针对劳动者工作能力问题，用人单位可以适用《劳动合同法》第39条和第40条的规定，即劳动者在试用期间被证明不符合录用条件，或严重违反用人单位的规章制度，或给用人单位造成巨大损害的，用人单位可以解除劳动合同（过失性辞退）；劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同（无过失性辞退）。因此，用人单位单方面解除劳动合同必须符合法定条件、遵循法定程序，并且承担相应的举证责任。

违法约定试用期用人单位需担责

案例：

李某于2014年9月1日进入上海某机械制造公司工作。双方签订了一份为期一年的劳动合同，其中试用期三个月。试用期月工资为2500元，试用期满后月工资为3000元。李某顺利通过了三个月的试用期。此后，李某了解到一年期的劳动合同最多只能约定两个月试用期，于是要求公司按转正后的工资标准支付其第三个月的工资，公司未予支付。劳动合同到期后，公司决定不与李某续签劳动合同。李某申请仲裁，要求公司支付违法约定试用期的赔偿金3000元。

来源：《劳动报》6月28日

评析：

鉴于实践中企业利用试用期侵犯劳动者权益的现象比较普遍，法律对于滥用试用期、试用期过长等问题作出了规定。

《劳动合同法》第19条规定，劳动合同期限3个月以上不满1年的，试用期不得超过1个月；劳动合同期限1年以上不满3年的，试用期不得超过两个月；3年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过6个月。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满3个月的，不得约定试用期。试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。

此外，《劳动合同法》第83条规定了违法约定试用期的法律责任，即用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由人社部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。本案中，双方签订的劳动合同为期1年，依法约定试用期不得超过两个月，但该公司规定试用期为3个月，属于违法约定试用期，加之违法约定的试用期已实际履行，该公司应以李某转正后的工资标准向他支付一个月的赔偿金。

劳动关系之名岂能掩盖“公民代理”之实

案例：

2010年2月1日，孙某与上海某贸易公司签订了一份五年期的劳动合同，担任营销管理工作，约定月薪4500元。2010年至2015年期间，孙某共代理案件11件，其中一些案件系以该贸易公司员工身份取得代理人资格出庭代理诉讼，还有一些案件孙某则以上海某废品回收公司员工身份作为废品公司委托代理人参与诉讼。此外，该贸易公司没有对孙某进行过用工，且自2003年1月起孙某个人基本养老保险即暂停缴费。后孙某要求贸易公司支付工资和经济补偿金。法院以孙某提供的劳动合同无法作为认定劳动关系的有效依据为由，驳回他的全部诉讼请求。

来源：《上海法治报》6月21日

评析：

根据《民事诉讼法》第58条，当事人是法人或者其他组织的，其工作人员可以被委托为诉讼代理人。因此，与当事人之间存在真实、持续的劳动关系是公民作为“当事人的工作人员”参与诉讼的基本前提。而在证明其“工作人员”的身份时，除需提交当事人的授权委托书外，当事人的工作人员还应当提交身份证件和与当事人有合法劳动、人事关系的证明材料，主要包括劳动合同、工作证、社保缴费记录、工资支付记录等。实践中，有些公民以营利为目的从事诉讼代理活动，试图通过与当事人签订劳动合同、约定非诉讼活动的工作内容等形式，来掩盖非法进行“公民代理”的目的。本案中，孙某在几年间同时作为两家公司的员工为他们代理诉讼案件，显然是以“劳动关系”掩盖非法“公民代理”的身份。

《劳动合同法》第7条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。换言之，只有劳动者实际提供劳动，用人单位实际用工，双方才建立了劳动关系。本案中，虽然孙某与贸易公司之间订立了劳动合同，但孙某并未按照劳动合同从事任何营销管理工作，也无需遵从公司的规章制度和管理秩序，反而仅以员工身份代理诉讼，而贸易公司也未按月支付其劳动报酬，未为其缴纳基本养老保险费等，可见双方签订劳动合同的真实目的在于让孙某取得员工身份，而非履行该劳动合同约定的义务。因此，该份劳动合同无法作为劳动关系成立的依据。

“主动放弃”工资就不能再索要吗

案例：

李某于2016年1月入职某科技公司，担任销售业务员。劳动合同约定李某的月工资标准为：基本工资（北京市最低工资标准）+销售提成。2016年7月至9月期间，李某均无销售额。10月10日，李某向公司递交申请，内容为：“因本人连续3个月无销售额，请公司从即日起停发本人工资，待有销售额后恢复发放。”此后，李某继续在该公司工作，公司也没有向其支付后续工资。两个月后，李某要求公司补发其10月10日至12月9日期间工资。公司以李某曾递交停发工资申请为由拒绝。李某遂提起仲裁，要求公司支付拖欠的工资。

来源：《劳动午报》6月13日

评析：

《劳动法》第50条规定，工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。由此可见，国家充分保障劳动者通过劳动获得劳动报酬的合法权益，依法规范用人单位的工资支付行为。

“最低工资”是指劳动者在法定工作时间内履行了正常劳动义务的前提下，由其所在单位支付的最低劳动报酬。《劳动法》第48条规定，国家实行最低工资保障制度。用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准。此外，根据法律规定，在劳动合同中，双方当事人约定的劳动者在未完成劳动定额或承包任务的情况下，用人单位可低于最低工资标准支付劳动者工资的条款不具有法律效力。据此，最低工资标准属于法律强制性规范，不能以个人意志予以变更和排除适用，即任何情况下用人单位均不得低于最低工资标准支付劳动者工资。

因此，本案中，即使李某无销售额，公司也必须依法按照当地最低工资标准支付其基本工资。李某因无销售额而向公司递交停发工资的申请，公司也因此不支付工资，看似双方就此达成了合意和约定。但无论这份申请是否自愿，双方就这一问题达成的约定本身便是违法的。在李某继续工作的前提下，他应获得相应的劳动报酬；此时，李某提出支付工资的要求，原来双方就不支付工资问题达成的约定即归于无效。因此，该科技公司应向李某补发工资。（北京航空航天大学 乔博娟）