【基本案情】

2015年8月，李某入职北京某快餐店。快餐店与其口头约定每小时工资21元，每周上班24小时，根据店内工作需要排班。2015年9月末10月初，恰逢中秋、国庆“黄金周”。在中秋、国庆法定节假日期间，快餐店亦按每小时21元支付工资。后李某与同事聊天得知，快餐店的全日制员工在“黄金周”都领到了加班费，而自己没有，于是要求公司按照小时工资3倍的标准支付法定节假日加班费。快餐店以李某系非全日制员工、不享有加班费为由拒绝。李某遂提起劳动争议仲裁，要求快餐店按照《劳动法》“法定节假日安排工作应支付三倍工资”的标准支付中秋、国庆法定节假日期间的加班费差额。

【案件评析】

本案的焦点是，非全日制用工劳动者能否根据全日制用工的法定标准主张法定节假日加班费？

非全日制用工是对全日制用工形式的有效科学的补充，既能有效降低企业用工成本，又能大量增加用工岗位，给一些要求工作时间灵活、劳动报酬结算迅速，想短期工作的劳动者提供就业机会。

因为工作时间灵活多变，故非全日制用工采取以小时计酬为主的工资结算方式。《劳动合同法》第68条规定，非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过4小时，每周工作时间累计不超过24小时的用工形式。《劳动合同法》第72条规定，非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过15日。法律通过限制每周最长小时数及报酬结算支付周期，对非全日制工作劳动者进行保护。用人单位安排劳动者每周工作一旦超过24小时或报酬结算支付周期超过15日，即会被认定违反了非全日制用工形式，视同全日制用工。同时，限制每周工作时长也是对那些想自由安排工作时间的劳动者的一种保护。试想，如果单位安排劳动者每周工作24小时，然后再安排每天加班4小时，则此种用工形式就与全日制用工形式一样了，非全日制用工的劳动者就无法自由安排工作时间。

正是为了与全日制用工形式相区别，真正做到以小时计酬，法律规定非全日制用工一般每天平均不超过4小时，但并未对每天工作的具体时间做出明确限制，自然无法也无必要区分加班与正常上班，亦不能区分工作日与休息日，因此，非全日制用工无法主张延时加班费和休息日加班费。

根据非全日制用工计酬特点，法定节假日可以安排工作，不存在加班的情形，这也是非全日制用工形式设立的目的之一。一些服务型行业和企业在法定节假日往往迎来客流高峰，而在普通工作日和休息日又不存在如此巨大的客流，全日制用工将增加用工成本，造成严重的负担，非全日制用工很好地解决了这一问题。但法定节假日具有一定的特殊性，因为法定节假日具有社会普遍性和重大意义，无法通过调休弥补其价值，支付更多的工资也是十分必要的。

《劳动合同法》并未对非全日制用工中法定节假日的工资支付情况进行明确规定，各省市对其计算方法有不同规定。有的省按全日制用工的计算标准确定，即按照不低于日或者小时工资基数的300%支付法定节假日工资；有的省则专门公布了非全日制从业人员法定节假日小时最低工资标准。《北京市工资支付规定》即是如此。《北京市工资支付规定》第18条第2款规定，用人单位招用非全日制工作的劳动者，可以不执行该规定第14条关于全日制用工加班工资计算的规定，但用人单位安排其在法定休假日工作的，其小时工资不得低于北京市规定的非全日制从业人员法定休假日小时最低工资标准。

【审理结果】

劳动人事争议仲裁委员会认为：李某与快餐店建立了非全日制用工的劳动关系，依据《北京市工资支付规定》第18条第2款规定，李某要求支付法定节假日加班费差额的仲裁请求于法无据。

但快餐店在中秋及国庆期间支付李某的工资低于北京市规定的非全日制从业人员法定节假日小时最低工资标准49.9元/小时，故快餐店应按照这一标准支付工资差额。

【法律建议】

用人单位应及时关注并了解当地最低工资标准的变化，在与劳动者建立非全日制用工关系时，明确告知其法定节假日工资支付标准，双方达成一致，做到依法支付劳动者工资，避免陷入劳动争议。（北京市朝阳区劳动人事争议仲裁院 郑玮）