在用人单位的管理中，如果误读甚至忽视了法律规定，在给劳动者带来权益损害的同时，也会给自己埋下用工风险隐患。本期的四个案例就表明了这一点。

　　用人单位解除劳动合同应通知工会

　　案例：

　　2011年2月，郑某就职于某塑料制品有限公司。2015年5月，该公司以郑某拒不服从公司合理生产安排为由，与郑某解除劳动关系。郑某认为，公司作出的解雇行为没有事实依据，也没有征求工会的意见，程序违法。公司认为解雇行为有规章制度依据，且解雇行为征求了全公司员工的意见，合法有效。郑某先后申请仲裁并提起诉讼，请求判决公司支付违法解除劳动关系的赔偿金。该公司未举证曾将解除理由通知工会，也未举证其规章制度的合法性。最终，法院支持了郑某的诉求。

　　来源：《人民法院报》10月20日刊

　　评析：

　　《劳动合同法》第4条规定，用人单位在制定涉及劳动者切身利益的规章制度时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。因此，用人单位解雇劳动者所依据的制度，必须经过民主程序制定。

　　同时，为了使工会能及时发挥法定职责，法律赋予了工会在劳动合同解除中的监督职能。

　　《劳动合同法》第43条规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。对此法条的适用，以用人单位是否组建工会而有所不同。对于已建立工会的用人单位而言，通常将上述规定作为法定事先必经程序。而对于没有建立工会的用人单位而言，笔者认为，用人单位仍需履行提前通知工会的义务，即通知其所在地区的上级工会、当地工会或者行业工会等，旨在督促用人单位在合乎法律规范的基础上正确行使解雇权。

　　此外，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第12条，建立工会组织的用人单位解除劳动合同，未按照《劳动合同法》第43条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。该规定明确了用人单位程序违法的后果，统一了法院的审判尺度。

　　本案中，一方面，公司没有举证证明其规章制度制定的合法性，不能作为解雇员工的依据。另一方面，公司在单方解除劳动合同时，未将解除理由通知其工会或所在地工会。因此，其解雇行为违法。

　　工作岗位是否有害用人单位须事先告知

　　案例：

　　2015年，白某与一家轮胎制造企业签订了劳动合同。最近，他才知道自己从事的工作对人体健康有很大的危害。其中，轮胎制造中的橡胶颗粒会导致尘肺，还有一种叫苯胺的物质，甚至会致癌。于是，他找到负责人讨说法，并提出要调整工作岗位。负责人解释说轮胎制造工作对身体没有太大影响，不同意他的要求，并表示如果他不服从安排，只能解除劳动合同。为此，双方发生争议。

　　来源：《劳动午报》10月18日刊

　　评析：

　　在劳动合同的订立过程中，有关用人单位的情况和具体劳动岗位等信息严重不对称，劳动者往往缺乏有效途径全面了解有关劳动合同的情况。为防止用人单位利用信息优势侵害劳动者合法权益，《劳动合同法》第8条规定，用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况。其中，职业危害情况与劳动者生命健康权关系非常密切，用人单位更应如实告知。

　　《职业病防治法》第33条规定，用人单位与劳动者订立劳动合同时，应当将工作过程中可能产生的职业病危害及其后果、职业病防护措施和待遇等如实告知劳动者，并在劳动合同中写明，不得隐瞒或者欺骗。劳动者在已订立劳动合同期间因工作岗位或者工作内容变更，从事与所订立劳动合同中未告知的存在职业病危害的作业时，用人单位应当依照前款规定，向劳动者履行如实告知的义务，并协商变更原劳动合同相关条款。用人单位违反前两款规定的，劳动者有权拒绝从事存在职业病危害的作业，用人单位不得因此解除与劳动者所订立的劳动合同。

　　结合上述规定，轮胎厂非但没有依法事先如实告知白某其工作岗位可能产生的职业病危害和后果，而且在白某了解相关情况后仍故意隐瞒和欺骗，严重违反了法律。在此情况下，白某有权拒绝从事存在职业病危害的作业，但轮胎厂却不得因此解除劳动合同。此外，由于轮胎厂提供虚假信息，构成欺诈，白某有权主张劳动合同无效或者部分无效，并且要求轮胎厂赔偿损失。

　　申报工伤的企业主体应否承担用人单位责任

　　案例：

　　2007年3月6日，胡某在上班途中发生交通事故。3月30日，某汽车制造公司为胡某申请工伤认定。同年12月13日，人社部门认定胡某为工伤。之后，胡某先后提起仲裁和诉讼，要求汽车制造公司支付其工伤待遇及经济补偿金。汽车制造公司则声称与胡某不存在劳动关系，只是因胡某就职的单位没有社保账户，该单位与汽车制造公司协商，以汽车制造公司的名义为其员工参保缴费。法院根据双方举证情况认为，胡某的工伤认定申请是由汽车制造公司提出，且工伤保险费也由汽车制造公司缴纳，应认定胡某为汽车制造公司的职工，遂判决汽车制造公司支付相关工伤待遇。

　　来源：《安徽工人日报》10月12日刊

　　评析：

　　一方面，根据相关规定，在用人单位未与劳动者签订劳动合同的前提下，缴纳各项社会保险费的记录只是作为认定双方存在劳动关系时参照的凭证之一。另一方面，《劳动合同法》第3条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。据此，建立劳动关系的唯一标准是实际提供劳动。因此，如经审查，双方仅存在名义上的挂靠社保关系，但不具备劳动关系实际用工的本质特征，则不应认定双方存在劳动关系。实践中，当非本企业人员仅以存在社保关系为由向被挂靠企业索取经济补偿金时，司法机关一般不予支持。

　　但如果劳动者与企业之间不仅仅存在社保缴费关系，而且在发生工伤时，该企业主动以用人单位名义为劳动者申报工伤并获得认定，且没有其他证据表明双方不存在用工关系时，应认定双方劳动关系成立，该企业应承担作为法律意义上的“用人单位”包括支付工伤待遇在内的法律责任。因此，该案中法院支持了劳动者的诉求。

　　该案也给一些被挂靠社保的企业敲了警钟。被挂靠单位应当预见到其为非本企业职工申请工伤认定的行为，可能会给自身带来相应的法律风险和责任。

　　员工服务期内因伤无法上班单位能否索要违约金

　　案例：

　　方某所在的公司曾出资8万元对其进行专项技术培训，双方签订了4年内不得辞职的服务期合同。但在服务期刚满一年时，方某在外出旅游途中遭遇交通事故，严重受伤，经交警部门认定，方某对事故的发生不承担任何责任。劳动鉴定委员会鉴定其为三级伤残。公司因为方某既不能从事原来的工作，也不能从事公司另行安排的其他工作，决定终止劳动关系，并以其受伤源于私事、有3年的服务期合同无法履行为由，要求方某支付违约金。

　　来源：《河南工人日报》9月29日刊

　　评析：

　　本案中，方某的伤残情况符合终止劳动合同的情形。《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第6条规定，企业职工非因工致残和经医生或医疗机构认定患有难以治疗的疾病，在医疗期内医疗终结，不能从事原工作，也不能从事用人单位另行安排的工作的，应当由劳动鉴定委员会参照工伤与职业病致残程度鉴定标准进行劳动能力的鉴定。被鉴定为一至四级的，应当退出劳动岗位，终止劳动关系，办理退休、退职手续，享受退休、退职待遇。本案中，方某被鉴定为三级伤残，这意味着公司可以终止劳动关系。

　　但是，终止劳动关系，不意味着方某违反服务期约定。《劳动合同法》第22条规定，用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。需要注意的是，用人单位可以向劳动者索要违约金的前提仅限于劳动者违反服务期约定，即劳动者故意或过失违反劳动合同，致使服务期不能履行或不能完全履行。本案中，方某因遭遇交通事故致残而无法工作，且交警部门认定其对事故的发生不承担任何责任，即方某不存在故意或过失违约的情形，因此，方某不应当承担违约责任。（北京航空航天大学法学院 乔博娟）