【案情简介】

　　2013年7月19日，郭某到J大学担任外籍英语教师。郭某非J大学的在编人员。双方签订了《外籍工作人员聘用合同书》，约定合同期限自2013年9月2日起至2014年6月30日止，约定郭某应遵守校方规定的各项规章制度和聘用纪律，自觉服从管理；双方在本合同履行过程中发生争议，首先由争议双方协商解决。协商不能解决的，由争议一方向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。校方解除合同的，应当按照国家和所在地的有关规定向郭某支付经济补偿。

　　在日常工作中，郭某有课程时到J大学处授课，无课程安排时无需到单位。2013年7月23日，山东省外国专家局为郭某签发《外国专家来华工作许可证》。2013年9月22日，山东省外国专家局向郭某下发《外国专家证》。J大学向郭某支付的报酬并非财政拨付。

　　合同到期终止后，郭某申请仲裁，请求确认双方自2013年9月2日至2014年6月30日期间存在劳动关系。

　　【裁决结果】

　　确认双方2013年9月2日至2014年6月30日期间存在劳动关系。

　　【案情评析】

　　针对本案有三种观点。

　　第一种观点认为双方构成雇佣关系。理由是双方签订的是聘用合同而非劳动合同，郭某工作无需坐班，双方在合同中未约定适用《劳动法》或《劳动合同法》。双方无建立劳动关系的合意。

　　第二种观点认为双方构成聘用关系。理由是J大学系事业单位，双方签订了聘用合同，又约定发生争议由劳动人事争议仲裁委员会解决，故为聘用关系。

　　第三种观点认为双方构成劳动关系。理由是根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第14条规定，郭某取得了《外国专家证》和《外国专家来华工作许可证》，故构成劳动关系。

　　仲裁委采纳了第三种观点。理由有四：

　　第一，郭某具备了与J大学建立劳动关系的必要条件。根据《外国人在中国就业管理规定》第8条第1款规定，外国人在中国合法就业需持有职业签证、外国人就业证和外国人居留证件；对于外国专家，根据《外国人在中国就业管理规定》第9条第1项规定，具备一定条件并持有外国专家局签发的《外国专家证》的外国人可以免办就业许可和就业证。另外，根据《外国专家来华工作许可办理规定》，持有外国专家证的外国人还需办理《外国专家来华工作许可证》。本案中，郭某持有《外国专家证》并取得《外国专家来华工作许可证》，其具备与J大学建立劳动关系的必要条件。

　　第二，双方不构成雇佣关系。双方聘用合同约定：“发生争议由争议双方协商解决。协商不能解决的，由争议一方向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。”劳动人事争议仲裁委员会并不处理雇佣产生的争议。此项约定表明，双方签订合同时并无建立雇佣关系的意思。双方还约定了郭某需遵守J大学的规章制度，表明郭某需受J大学的管理；另外，J大学解除聘用合同应向郭某支付经济补偿。经济补偿也是劳动法律规范中特有的法律术语。故双方不构成雇佣关系。

　　第三，尽管双方约定了争议解决由劳动人事争议仲裁委员会处理，且双方签订的是聘用合同，但郭某无事业编制，报酬不是财政拨付，故不构成聘用关系。

　　第四，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第14条规定：“持有《外国专家证》并取得《外国专家来华工作许可证》的外国人，与中国境内的用人单位建立用工关系的，可以认定为劳动关系。”该司法解释并未规定“应当”认定为劳动关系，主要是赋予当事人是否建立劳动关系的选择权利。本案中，郭某与J大学对于用工关系无其他约定，亦无法规政策特别规定，故仲裁委认定双方存在劳动关系。（山东省济南市劳动人事争议仲裁院 祁通）