劳动者连续旷工，严重违反劳动纪律和规章制度，用人单位以此为由解除与劳动者的劳动合同，看起来是理所当然的。但在实践中，不少用人单位以劳动者旷工为由解除劳动合同却被认定为违法。下列两个案例，就显示了用人单位在此类争议中的常见法律风险。
案例1：规章制度依据不合法解雇行为无效
案情简介：
崔某担任某广告公司的业务员，他考勤的方式是每天上下班发送手机微信给业务部冯经理。崔某自2016年3月7日起没有向冯经理发送微信，4天后，广告公司认为他的行为是未经请假连续旷工，并根据公司考勤管理制度中员工一个月内累计旷工3天以上公司可以解除劳动合同的规定，解雇了他。
崔某不服，主张是冯经理告知其自2016年3月7日起不必每天微信报告上下班，且自己也没有见过或听过所谓的“考勤管理制度”。广告公司认为崔某关于冯经理的说法并不属实，考勤管理制度也是真实存在的，只是因为公司有关工作人员疏忽，未告知他该制度。
案件分析：
本案有两个争议点：其一，广告公司有无通知取消微信考勤方式；其二，公司考勤管理制度能否采信。
对于第一个争议点，根据“谁主张谁举证”的举证责任分配原则，崔某没有证据证明冯经理告知其不必每天微信报告上下班，广告公司对此也不予确认，因此，崔某这一主张因缺乏依据而不予采信。对于第二个争议点，《劳动合同法》第4条规定，用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定；用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。广告公司没有证据证明其按照《劳动合同法》规定的民主程序制定考勤管理制度，亦没有证据证明已将该考勤管理制度进行公示或告知崔某，故该考勤管理制度依法不能作为认定案件事实的依据。广告公司依据该考勤管理制度，解除与崔某的劳动合同，理由不能成立，应认定违法解除劳动合同。
案例二：旷工事实达不到解除条件解雇有风险
案情简介：
范某是某彩印公司驾驶员，一般每周上班六天，周日休息一天，一周工作时间不超过40小时。彩印公司于2016年3月28日与他解除劳动合同，理由是根据公司《员工手册》规定，员工连续旷工5天以上，公司即可解除劳动合同，而范某自2016年3月23日（周三）至2016年3月27日（周日）无故连续旷工5天。范某则提出，2016年3月23日至3月25日虽未上班，但自己已通过电话向主管请事假；劳动法律规定一周上班五天，3月26日（周六）和3月27日（周日）是休息日，未上班也不能认定为旷工。彩印公司否认范某电话请假的说法，并认为范某3月26日未上班也未请假，也属于旷工。此外，彩印公司还主张其曾提前通知全体员工3月27日加班，范某连续旷工，没有看到该通知，是自身原因造成。
案件分析：
2016年3月23日（周三）至2016年3月25日（周五）是范某的正常工作日，范某虽主张其电话请假，但没有证据予以证明，故应认定范某旷工3天。
按彩印公司以往做法，周六均安排上班，2016年3月26日是周六，范某该日没有上班，没有证据证明其有电话请假过，因此，该日也应认定范某旷工。2016年3月27日是周日，也是范某的休息日，彩印公司虽主张曾通知员工加班，但没有证据证明，故彩印公司主张范某该日旷工，缺乏依据。综上，彩印公司主张范某连续旷工5天，没有依据，不应得到采信。
用工建议：
最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2001〕14号）第13条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。根据该规定，用人单位要做好以下几点，才能防患于未然：
上班时间、请假流程、加班审批、劳动合同解除等内容均属于涉及劳动者切身利益的重大事项，用人单位应经过民主程序制定，并在本单位公告栏、本单位网站或OA系统等处予以公示，或者通过传阅、培训等方式告知劳动者。
用人单位应做好日常考勤管理。严格执行打卡、签到、指纹感应等考勤方式，安排专人负责考勤管理，禁止代打卡等违反考勤管理规定的现象发生，对相关电子考勤记录或书面考勤记录保存至少两年以上，对劳动者每次旷工的情况最好要求员工书面签字确认。
用人单位解除劳动合同前应当事先征询工会意见。否则，即使劳动者旷工天数达到规章制度所规定的解除劳动合同条件，解除劳动合同也将被认定为违法。
用人单位应当及时将解除劳动合同通知书送达给劳动者。如果劳动者拒绝签收，用人单位可邀请工会代表见证当面向劳动者送达，并将解除劳动劳动合同通知在内部公告栏内公告。如果确实无法直接送达的，用人单位可通过邮寄方式向劳动者送达。用人单位应当在邮件信封上注明所邮寄的资料是解除劳动合同通知书，并保存邮件回执和及时查询送达情况。（福建省厦门市劳动人事争议仲裁院 周建明）
